Lo que debes saber:

Algunos aspectos jurídicos referentes al prevaricato por acción y la reproducción de documentos con limitaciones a derechos de autor

Dada la gran dicotomía respecto a la indecencia del prevaricato por acción y su relación con otros derechos, el presente artículo asume el tema del prevaricato por acción y su incidencia en la vulneración de derechos de autor cuando se trata de la reproducción de actos administrativos y sentencias.

  1. EL TIPO PENAL DE PREVARICATO POR ACCIÓN EN LA LEY 599 DE 2000.

El tipo penal de prevaricato por acción en la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal” está definido de la siguiente manera:

“(…) Artículo  413. Prevaricato por acciónModificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001 (….)” (subrayas y Negrillas fuera del texto original).

  1. CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL DE PREVARICATO POR ACCIÓN.

Del contenido del anterior tipo penal se desprende que:

  • El sujeto activo es cualificado, esto es, que la comisión del delito deber estar en cabeza de un servidor público
  • Que el sujeto activo de la acción profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley
  • El verbo rector proferir.
  1. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE APLICABLE AL CASO CONCRETO – PREVARICATO POR ACCIÓN.

  • Tipicidad del prevaricato por acción en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal.

La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en fallo del  11 de marzo de 2015, frente a la tipicidad del prevaricato por acción expreso:

“(…) En cuanto al componente tipicidad, la Corporación ha indicado que, de una parte, la conducta debe adecuarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento, y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), en el entendido de que, acorde con el artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales (…)”Subrayas y Negrillas fuera del texto original).

En ese sentido continúa la Sala penal en la misma sentencia expresando:

“(…) De otra parte, la Sala deja sentado que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto –en este caso, sentencia– ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal (…)”Negrillas fuera del texto original).

De esta manera sostiene la Corte de cierre en cuanto a la actitud del sujeto agente lo siguiente:

“(…) Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al  momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (…)”  (Subrayas y Negrillas fuera del texto original)[1].

  • Ingredientes normativos del tipo penal prevaricato por acción según la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia.

En sentencia Radicado número 42357 del 28  de mayo de 2014 la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal expresó:

“ (…) En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el legislador describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por acción como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con el fin de prevenir disfunciones que generan riesgos concretos e intolerables contra la administración de justicia, entendida según se indicó, como manifestación de imparcialidad en la adjudicación de una solución formal y materialmente justa a un conflicto específico (…)”.

“ (…)De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos de autonomía e independencia, la manifiesta contrariedad con el orden jurídico debe entenderse en el sentido de que con el tipo penal de prevaricato no se pretende impedir o sancionar la disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos, tan propios de la dinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la ley y que la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho no autoriza ni respalda (…)”.(Subrayas y Negrillas fuera del texto original).

Por último, acerca de las modalidades como puede manifestarse el delito mencionado, indicó lo siguiente:

“(…) En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como consecuencia de una amañada hermenéutica, (…) la decisión debe ser abierta y ostensiblemente contraria al orden jurídico y no simplemente una disfunción producto de equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, que pueden y suelen ser corregidas por medios que el mismo ordenamiento dispensa (…)[2].”(Subrayas y Negrillas fuera del texto original.

  • El alcance de la inflexión “manifiestamente contrario a la Ley” en el tipo penal de prevaricato.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal en fallo del 2014 ha precisado que:

“(…) La medula del injusto de prevaricato radica en la abierta contradicción entre la sentencia y la ley, que según los términos empleados por el legislador debe ser manifiesta, ostensible, notoria o palmaria, lo cual a su vez indica que no se pretende calificar interpretaciones de la ley más o menos acertadas que se sustentan en argumentaciones coherentes o incluso equivocadas que emanan del principio de autonomía e independencia judicial, sino actos jurídicos que desdicen del orden jurídico y de sus fines constitucionales, juicio en el cual el concepto de Ley empleado en el artículo 414 del código penal debe entenderse no en su trazo lingüístico, sino como “norma jurídica aplicable al caso concreto”, expresión que incluye la Constitución, la ley en sentido formal y el bloque de constitucionalidad. (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C 335 de 2006) (Subrayas y Negrillas fuera del texto original)[3].

  • Diferencias de criterios no se pueden considerar propias del prevaricato.

 La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal en fallo del 25 de mayo de 2005 expreso que las Diferencias de criterios no se pueden considerar propias del prevaricato, consignando en el referido fallo lo siguiente:

“(…) Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada – el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.  A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.

 Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución[4].

 El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta[5](…)”. Subrayas y Negrillas fuera del texto original).

  •  Principio de antijuridicidad y su incidencia en el prevaricato por acción.

En la sentencia Corte Suprema de Justicia  Sala Penal, rad, del de 2014, la Sala respecto del bien jurídico ha señalado lo siguiente:

“(…) En un derecho penal que define el principio de antijuridicidad como la lesión o puesto en riesgo de un bien jurídico, la administración pública en general y la justicia en particular, al menos desde la perspectiva penal, se puede definir como una función pública dirigida a dispensar una respuesta punitiva relativamente justa a un conflicto que afecta de manera intolerable la vida en sociedad. En ese propósito, a los funcionarios judiciales les está dado aplicar con independencia y autonomía la ley, entendida como un conjunto normativo integrado por disposiciones de orden jurídico interno y por tratados internacionales de derechos humanos, en orden a asegurar, entre otros valores, la convivencia, la justicia y el orden social justo de que trata el Preámbulo Constitucional(…)[6].

  • El dolo en el prevaricato por acción.

“(…) A fin de concretar la causal de preclusión esgrimida cual es la de atipicidad de la conducta, es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones[7]. 

  •  El carácter subsidiario, fragmentario del derecho penal y la última ratio.

Entiendo que la presente denuncia se presenta, no obstante por los mismos hechos accionar también en mi contra en sede disciplinaria, es menester referirse brevemente al carácter de última ratio del derecho penal, aspecto sobre el cual la Cortes Suprema de Justicia se ha referido en los siguientes términos:

“(…) En primer lugar, el principio de necesidad de la intervención penal relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio del Derecho penal[5]. De acuerdo al principio de subsidiariedad“se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal”[6]; según el principio de última ratio “el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles” y  finalmente, en virtud del principio de fragmentariedad “el Derecho penal solamente puede aplicarse a los ataques más graves frente a los bienes jurídicos”[8].

  • Limitaciones y excepciones al derecho del autor

En ese orden de ideas, no debe pasarse por alto que la legislación local permite la reproducción de  actos administrativos y decisiones judiciales, conforme los términos establecidos en el artículo 41 de la Ley 23 de 1982 la cual expresa:

“(…) Artículo 41º.- Es permitido a todos reproducir[9] la Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos y decisiones judiciales (…)”. (Subrayas y Negrillas fuera del texto original).

Con todo lo anterior espera Derechotk.com contribuir de alguna manera a dar claridad a conceptos jurídicos penales y en materia de derechos de autor tan vilipendiados en la actualidad.

By: anfequisa, imagen vía: definicionabc.com 

[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL. MARÍA DEL Magistrada Ponente.  ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ. Sentencia SP2650-2015 Radicación No. 43023 Aprobado Acta No. 100 del once (11) de marzo de dos mil quince (2015).

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Radicado número 42357 Aprobado acta n° 162 del veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). MAGISTRADO PONENTE Dr.  Eugenio Fernández Carlier

[3] Ibídem.

[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 23 de febrero de 2006, radicación 23901 citado por La Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, Magistrado Ponente: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, Aprobado acta Nº 393, Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013).

[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de 2005, radicación 22855.

[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia Radicado número 42357 Aprobado acta n° 162 del veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). MAGISTRADO PONENTE Dr.  EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

[7] Ibídem

[8] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-365 de 2012 citando a BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Lecciones de Derecho penal, Trotta, Madrid, 1997, p. 66. En similar sentido, ROXIN, Claus, op. cit., p. 65; JESCHECK, Hans-Heinrich / WEIGEND, Thomas, op. cit., pp. 56 y ss.

[9][9] El derecho de reproducción es definido como el l derecho del propietario de autorizar o prohibir la realización de copias de su obra, ya sea por medio impreso, sistemas digitales como CD ROM, y en general, por cualquier medio de reproducción conocido o por conocer. Al respecto ver: http://www.cecolda.org.co/index.php/derecho-de-autor/preguntas-frecuentes/76-derecho-de-autor-preguntas-frecuentes