Lo que debes saber:

COMPENDIO: No publicación de los actos administrativos nombramiento no afecta su validez.

Siendo usual la pregunta acerca de cuándo los actos administrativos gozan de validez sin perjuicio de publicaciones anteriores como: Vigencia de los actos administrativos generales y particulares y nulidad de los mismos. Y La falta publicación de actos administrativos no acarrea su nulidad. a continuación se realizan algunas precisiones al respecto.

1. Naturaleza jurídica de los actos administrativos de nombramiento.

Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor.

 En las anteriores condiciones, el acto de nombramiento no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. Por tanto, el funcionario nombrado sólo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo[1].

2. Norma en que se puede sustentar posible demanda – medio de control administrativa: nulidad electoral.

“(…) Artículo 65. Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general.Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.

Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación.

Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.

Parágrafo.También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular (…)”

3. Posible medio de control por medio del cual se puede alegar la nulidad del nombramiento.

“(…) Artículo 139. Nulidad electoral.Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998 (…)”

4.Nulidades de los actos administrativos según la doctrina.

 “(…) Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra “Contrôle Jurisdictionel de l’administration”, “Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados”.

A su turno Walline opina: “Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva.

Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que solo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: “En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho. La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado? ¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas”. (Cita de Alberto Preciado, como las anteriores, en sus apuntes sobre la conferencia de Derecho administrativo especial, Universidad Javeriana, 1966) (…).”[2].

5. Nulidades de los actos administrativos según la jurisprudencia contencioso administrativa.

“(…) Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez. 

(…)

 Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión  y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que “(…) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece[3] (…)”.

 6. Incidencia de los requisitos de validez y de eficacia del acto administrativo.

La falta de publicación de los actos administrativos no acarrea su nulidad, pues no es requisito de validez sino de eficacia. Al respecto, esta Corporación ha manifestado:

“(…) En relación con la publicación de los actos administrativos el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo dispone que los de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, gaceta o boletín destinado a ese objeto.

Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa serán notificadas personalmente de acuerdo con el artículo 44 del mismo estatuto.

De otra parte, el artículo 84 ibídem, dispone que la nulidad de los actos administrativos procederá cuando infrinjan las normas en que debieron fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos sin competencia para el efecto, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, con falsa motivación o desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió.

En este orden de ideas, la falta de publicidad de los actos demandados no genera la nulidad de los mismos, sino que conlleva como consecuencia su inaplicación frente a terceros, en consideración a que la publicidad no es presupuesto para su validez sino para su eficacia[4] (…)”.

  1. Vigencia de los actos administrativos.

En relación con la vigencia de los actos administrativos, la Corte Constitucional en sentencia C-957 del 1º de diciembre de 19995, señaló lo siguiente:

” (…) En relación con la vigencia de los actos administrativos, considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. […]

Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración, aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario (…)”[5].

Así, la publicación extemporánea de los actos administrativos demandados no invalida el acto acusado, puesto que la publicación es presupuesto de eficacia y no de validez.

Es decir, que su eficacia o fuerza vinculante respecto de terceros depende de que se publiquen en ese medio oficial de difusión, lo que de llegarse a omitir no afecta la validez de esos actos administrativos de carácter general, pues se trata de una circunstancia posterior a la formación del acto, que simplemente lo hace inoponible respecto de terceros[6]

COMPENDIO DE DOCUEMNTOS RELACIONADOS CON EL TEMA 

By: anfequisa, imagen via: forvm.com.co 

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de julio de 2011, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1997-2009: ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de agosto de 2007, Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, número interno: 0905-2005

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 1968, Magistrado Ponente: ALFONSO MELUK. En el mismo sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 15 de marzo de 1991, Expediente n.º 190, Magistrado Ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Expediente n.º 27.832, Magistrado Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 12 de octubre de 2011, Expediente No. 0354-11, Magistrado Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN.

[5] providencia del 20 de septiembre de 1996, C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela, rad. 8335

[6] Se reitera el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de agosto de 2009, exp. 2009-0000500 C.P. María Nohemí Hernandez Pinzón.

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