Lo que debes saber:

El retén social no aplica para cargos de libre nombramiento y remoción

La Corte Constitucional en reciente sentencia realizó un gran esbozo de la figura de prepensionado, como categoría autónoma de protección, al respecto también precisó su diferencia con la figura del reten social, en ese sentido concluyó que frente al caso específico del accionante no había lugar a aplicarla, toda vez que se encontraba en un cargo de libre nombramiento y remoción y, por tanto, no podía establecerse una protección objetiva en cabeza del trabajador, máxime cuando tales empleos son provistos de manera discrecional por el nominador por ser de dirección, manejo y confianza.

El retén social: definición, fuente legal y constitucional, destinatarios y obligaciones

5.1 Definición

La Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió retén social en los siguientes términos:

“[mecanismo] por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas.”.

5.2 Fuente legal:

Ley 790 de 2002. Artículo 12:

“De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”.

5.3 Fuente constitucional:

La Corte en la sentencia T-638 de 2016, señaló que la protección denominada retén social desarrolla el artículo 13 de la Constitución, concretamente los incisos 3º y 4º, relativos a la obligación de adoptar medidas de protección en favor de “grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.)”.

5.4 Destinatarios

Sobre el particular la Sala reitera íntegramente el numeral 13.1 de la sentencia T-802 de 2012:

“a) Madres cabeza de familia sin alternativa económica: Los jefes de personal, o quienes hagan sus veces, verificarán en las hojas de vida de las servidoras públicas, que pretendan beneficiarse de la protección especial y en el sistema de información de la respectiva Entidad Promotora de Salud, EPS, y en las Cajas de Compensación Familiar, que se cumplan las condiciones señaladas en el presente decreto y que en el grupo familiar de la solicitante no existe otra persona con capacidad económica que aporte al sistema de seguridad social.

Así mismo, la condición de invalidez de los hijos, siempre que dependan económica y exclusivamente de quien pretenda ser beneficiaria de la protección especial, debe ser probada por la servidora pública con un dictamen de la respectiva Junta de Calificación de Invalidez;

b) Personas con limitación visual o auditiva: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben solicitar la valoración de dicha circunstancia, a través de la Empresa Promotora de Salud, EPS, a la cual estén afiliados y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, en caso de duda, solicitará por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada al Instituto Nacional para Ciegos (INCI) para las limitaciones visuales; y al Instituto Nacional para Sordos (Insor) para las limitaciones auditivas;

c) Personas con limitación física o mental: Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas con uno de estos tipos de limitación, deben obtener el dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud, EPS, o Administradora de Riesgos Profesionales, ARP, a la cual estén afiliados, o de no existir este organismo, de la Junta de Calificación de Invalidez y radicar ante el jefe de personal o quien haga sus veces la correspondiente certificación. El organismo o entidad, podrá solicitar por conducto del jefe de personal, o de quien haga sus veces, la verificación de la valoración presentada a las Juntas de Calificación de Invalidez;

d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.”.

La figura de prepensionado como categoría autónoma de protección. Diferencias con el retén social.

6.1 La Corte en sentencias T-186 de 2013 y T-638 de 2016, expuso que la protección de la estabilidad laboral de las personas que están próximas a pensionarse no se fundamenta en un mandato legal sino en principios de orden constitucional. Ello con el propósito de diferenciar de la protección que se genera del retén social y la que se produce en otras situaciones. Al respecto expuso lo siguiente:

“Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública”.

6.2 La protección de los prepensionados por retén social tiene carácter objetivo, esto es, que acreditado que la persona se encuentra dentro de los 3 años anteriores al reconocimiento de su pensión, tal protección opera en virtud de la ley, incluso en los casos de empleados de libre nombramiento y remoción, como se expuso en la sentencia T-802 de 2012:

“(…) si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional. Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los prepensionados.”.

6.3 De otra parte, en los casos en los cuales opera la figura de protección a prepensionados –de manera autónoma y no por retén social− la estabilidad laboral reforzada de empleados del sector público, e incluso privado, obedece a aspectos subjetivos, como la vulneración de derechos fundamentales. En efecto la sentencia T-638 de 2016 dispone:

“En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas”.

7.4. En suma, la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.”.

6.4 Ahora bien, para resolver el asunto propuesto en la acción de tutela de referencia, es pertinente resolver el siguiente interrogante: ¿Las previsiones sobre estabilidad laboral reforzada en empleados de libre nombramiento y remoción, establecidas en los casos de retén social, se hacen extensibles a las situaciones en las cuales no existe proceso de reestructuración de la administración?

Para resolver tal cuestión es preciso realizar las siguientes diferenciaciones:

6.4.1 Por regla general los empleos en el sector público son de carrera con excepción de los cargos de: (i) período y (ii) libre nombramiento y remoción (cargos de dirección, manejo y confianza). En el caso de este último el elemento preponderante de la vinculación es la confianza.

6.4.2 En los casos de procesos de reestructuración de la administración, la desvinculación no obedece a la voluntad del nominador de terminar la relación legal y reglamentaria, sino que obedece a una causa externa e inimputable al empleado o al empleador, la cual no sólo pone fin a la relación entre la administración y quien le presta sus servicios, sino que acaba con el propio empleo o cargo.

6.4.3 En la declaratoria de insubsistencia, cuando no media proceso de reestructuración, la desvinculación obedece a la facultad discrecional que tiene la administración para dar por terminada la relación laboral, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador se encuentra facultado para determinar la idoneidad de sus funcionarios en ese tipo de empleos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la estabilidad laboral de las personas prepensionadas que han sido nombradas bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, tiene razón de ser porque no hay voluntad por parte de su nominador de poner fin a esa relación legal y reglamentaria, sino que una causa externa –como la liquidación de la entidad− es la culpable del rompimiento del vínculo laboral.

Por el contrario, en los casos en los cuales la administración ejerce su facultad discrecional para retirar a una persona del servicio público, hay una manifestación clara e inequívoca de poner fin a la relación legal y reglamentaria, sin que ello se produzca necesariamente por una actuación específica de quien ocupó el cargo en la modalidad de libre nombramiento y remoción, sino porque la relación entre nominador y empleado, en ese tipo de cargos, están fundadas en la discrecionalidad para nombrar funcionarios que a su juicio sean idóneos para desarrollar funciones de dirección, manejo y confianza.

Corte Constitucional.Sentencia T-460 de 2017. Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos

By: anfequisa, imagen vía: freepik

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