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Fuero de maternidad prevalece sobre derechos de carrera administrativa

imagen via: webconsultas.comEn fallo del 26 de septiembre de 2012, el Consejo de Estado al asumir la instancia de cierre en proceso en el que se pretendió remover del cargo a la parte demandante quien se encontraba nombrada en provisionalidad, funcionaria que al momento de su retiro se encontraba en estado de gravidez,  estado de embarazo que informó cuando el acto de destitución había sido expedido y cuya motivación tuvo  el empleador para trasladar a una funcionaria inscrita en el escalafón de carrera administrativa, en este caso, el Consejo de Estado recordó que  por mandato constitucional, durante el embarazo y después del parto la mujer goza de la especial asistencia y protección del Estado. Inherente a esta protección a la mujer en estado de gravidez se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental. Y qué decir del perentorio mandato constitucional, según el cual, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

De igual manera expresó que el contenido del artículo 43 de la Constitución política, no es un concepto muerto y que por el contrario se constituye en un principio o dogma sobre el cual se edifica el Estado Social de Derecho, de tal manera resalta que esta norma expresa que “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”

En ese orden, la máxima instancia de la jurisdicción contenciosa referencia el marco normativo contenido en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39, 40 y 41 del Decreto 1848 de 1969 que establecen el régimen de protección a la maternidad. En ellos se contemplan precisos derechos para la mujer embarazada y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, consagrando la presunción de que el acto de retiro, en estos casos, tiene como causa dicho estado. No debe pasarse por alto de que Igualmente estas normas consagraron el pago de la indemnización por despido.

Como aspecto importante, la estudiada sentencia sienta un precedente importante en este caso puesto a consideración, ello en razón a que resalta sobre el particular que si en el hipotético caso se hicieran prevalecer los derechos de carrera administrativa sobre los emanados de la maternidad, implicaría un desconocimiento absoluto de dicha condición biológica, mientras que lo contrario,  no implica que la titular de las prerrogativas de la carrera administrativa las perdiera, pues no puede dejarse de lado que la administración podía estudiar otras posibilidades para el traslado, teniendo en cuenta el estado de embarazo de la parte actora.

Finalmente concluye el máximo tribunal que en el proceso de marras además del artículo 43 superior, se incurrió en violación del precepto consagrado en el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada, pues el traslado de la otra funcionaria no se constituye en justa causa para desconocer el fuero de maternidad. Sin tales formalidades se presume que el retiro se ha efectuado por motivo del embarazo.

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”.  CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012). No. de Referencia: 410012331000200100398 01 

By: anfequisa, imagen vía: webconsultas.com

 

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