Lo que debes saber:

Miembros de juntas directivas, directores y gerentes de las EICE no pueden prestar servicios profesionales en estas empresas hasta un año después de su retiro

Siendo usual en la administración pública que se dé la llamada puerta giratoria, practica según la cual los servidores o ex servidores públicos se prestan a desempeñar cargos en empleos en los que en algún tiempo tuvieron injerencia o vinculación, presupuesto del que no se abstraen las Empresas Industriales y Comerciales el Estado – EICE; con e animo de zanjar algunos aspectos de orden jurídico y justamente valiéndome de citar los preceptos normativos que refieren este punto de derecho, me permito realizar el siguiente post.

  1. INHABILIDADES DE DIRECTORES, GERENTES Y MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN TERRITORIAL.

Para empezar el referido estudio debe empezarse por mencionar la norma marco que determina de forma general las funciones y atribuciones de la Juntas Directivas, la Ley 489 de 1998, norma que dentro de sus postulados remite al plexo normativo del Decreto 128 de 1976 en los siguientes términos.

1.1. Ley 489 de 1998.

 1.1.1. Inhabilidades e incompatibilidades

“(…) Artículo 102. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen (…).”

No menos importante resulta recabar en lo establecido por el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, norma que tratándose del régimen de inhabilidades e incompatibilidades expresa la extensión de tales preceptos aplicables a las juntas directivas del orden departamental, municipal y distrital.

1.1.2. La Ley 734 de 2002.

“(…) Artículo 41. EXTENSIÓN DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS. Las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacen extensivos a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal (…)

De forma subsiguiente es menester destacar también que, tratándose de las inhabilidades, incompatibilidades de las Juntas Directivas de las EICE de forma especial el Decreto 128 de 1976 tiene determinas algunas de estas disposiciones ligadas de forma específica a quienes han sido directores o gerentes de las EICE y su prohibición para acompañar profesionalmente durante al año siguiente a la dejación del cargo correspondientes.

  1. Decreto 128 de 1976 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.”

“(…) 2.1. QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES

“(…) Artículo 3. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:

  1. Se hallen en interdicción judicial;
  2. Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos;
  3. Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;
  4. Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos;
  5. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este Decreto;
  6. Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad (…)”

No siendo objeto del presente estudio debe destacarse que la norma en comento establece prohibiciones a empleaos o funcionarios de las contralorías y a personas que tengan parentesco con miembros de las Juntas Directivas, tal como se pasa a referenciar en los artículos 4 y 8 del Decreto 128 de 1976.

2.1.1. PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA

“(…) Artículo 4o. DE LAS PROHIBICIONES A LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA. No podrán hacer parte de las Juntas a que se refiere el presente Decreto quienes sean funcionarios o empleados de la Contraloría General de la República, excepción hecha de quienes por estatutos u otras normas asistan a los mismos con derecho a voz, pero no a voto (…)”

2.1.2. INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO.

“(…) Artículo 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada (…)”.

Siendo la que más suscita interés, se tiene que el precitado Decreto 128 de 1976 establece una prohibición expresa de prestar servicios profesionales por parte de los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro igual disposición para los directores y Gerentes.

2.1.3. PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES.

“(…) Artículo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece (…)”.

Frente a esta prohibición normativa vale la pena destacar que El Consejo de Estado en Sentencia del 24 de junio de 2004 Radicación interna No 3246 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, sobre el alcance de la expresión “servicios profesionales” contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, sostuvo:

“(…) Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro.

Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o reglamentaria, ora mediante una relación contractual, es evidente que el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra en la actualidad prestando sus servicios profesionales como liquidador designado mediante decreto, que corresponde a la primera de las vinculaciones antes descritas (…)”.

Finalmente, y siendo que no son del resorte del estudio planteado se referencian otras prohibiciones como las relativas a la designación de familiares, las incompatibilices de los gerentes, directores y miembros de juntas y otras prohibiciones contenidas en el Código Disciplinario modificadas por el llamado Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011.

2.1.4. PROHIBICIÓN DE DESIGNAR FAMILIARES.

“(…) Artículo 11. DE LA PROHIBICIÓN DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y los Gerentes o Directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cónyuges de los miembros de aquéllas o de éstos o se hallaren con los mismos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (…)”.

2.1.5. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS Y DE LOS GERENTES O DIRECTORES.

(…) ARTÍCULO 14. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS Y DE LOS GERENTES O DIRECTORES. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y los Gerentes o Directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquélla:

  1. Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno;
  2. Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente Artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.

No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente Artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.

Quienes como funcionarios o miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los organismos a que se refiere este Artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la Ley (…)”

 2.2. Ley 1474 de 2011

Cabe agregar, en relación al ejercicio de la actividad profesional, y a la celebración de contratos estatales con la respectiva entidad, que la Ley 1474 de 2011, dispuso:

 (…) ARTÍCULO 3. PROHIBICIÓN PARA QUE EX SERVIDORES PÚBLICOS GESTIONEN INTERESES PRIVADOS. El numeral 22 del artículo 35 de la ley 734 de 2002 Quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, controlo regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados (…)”.

(…) ARTÍCULO 4. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.”

De acuerdo con esta disposición, los ex servidores públicos, como el caso de los ex gobernadores y alcaldes no podrán durante los dos años siguientes a la dejación del cargo, prestar a título personal o por interpuesta persona servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, con respecto del organismo en el cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado, prohibición que será indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Adicionalmente, no podrán suscribir contratos estatales los ex empleados públicos que ejercieron cargos en el nivel directivo de entidades del Estado, cuando el objeto que se desarrolle en el contrato tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios (…)”.

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA CONCEPTO 123241 DE 2019

By: anfequisa. imagen via: “Junta Directiva Regional” by Populares de Cantabria is licensed under CC BY 2.0 

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