Lo que debes saber:

Prohibiciones e inhabilidades para tener en cuenta cuando se deja el servicio público

Como es natural, el ejercicio del derecho al trabajo además de constituirse en una prerrogativa de raigambre constitucional, llevada a la categorización de derecho fundamental, también es cierto que el ejercicio de tal derecho en ocasiones tratándose del servicio público tiene algunas restricciones, de tal suerte y con el ánimo de poner en consideración previsiones legales y/o normativas si se quiere, a continuación se pone de presente ciertos referentes para tener en cuenta a la hora de dejar el servicio público.

Ahora bien, dado que se trata de publicaciones y asuntos con relaciones temáticas similares, a efectos de conocer aspectos adyacentes al que se estudia en la presente publicación, se sugiere asumir la lectura del mismo no sin antes estudiar de alguna manera los aspectos esbozados antes en la publicación realizada por derechotk.com titulada: Los Servidores públicos pueden celebrar contratos laborales con entes privados que no manejen recursos públicos: DAFP

  1. La asistencia, representación y asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Código Disciplinario Único.

“(…) Artículo  35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

22. Modificado por el art 3, Ley 1474 de 2011. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-893 de 2003, en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado (…)”

2. Prohibiciones e inhabilidades para ex servidores públicos en la Ley 1474 DE 2011, Estatuto anticorrupción.

“(…) Artículo  3°. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:

Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados (…)”.

A su turno, el mismo estatuó en el artículo 4 dispone en razón a las inhabilidades.

“(…) Artículo  4°. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público (…)”.

A grandes rasgos y aunado a la interpretación que en sede constitucional hiciera la Corte en sentencia C-893 de 2003, se puede concluir:

1. De entrada, ha de observarse que la prohibición consagra en el numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad. Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición

2. De la misma manera, la Corte Constitucional en sentencia de 2003, encontró ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la trasparencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador.

3. Tampoco tendría explicación constitucionalmente válida, que se autorizara y se le diera legitimidad en nuestro ordenamiento jurídico a la prestación de servicios de asesoría, asistencia o representación por parte de servidores públicos que lo fueron dentro del año inmediatamente anterior, a quienes conforme a la ley se encuentran sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo a la cual se estaba vinculado como servidor público, pues en tal caso, aparecerían seriamente comprometidos y lesionados, entre otros, los principios de igualdad, trasparencia, y la imparcialidad de la función pública.

4. Como puede apreciarse, conforme al texto mismo del artículo 35, numeral 22 de la Ley 734 de 2002, la prohibición objeto de análisis, la hizo extensiva el legislador “a todo servidor público”. Ello significa, entonces, que no es aplicable solo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el sector central y en el descentralizado, sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados, e igualmente a los servidores de la rama legislativa; y, por las mismas razones, en tal prohibición quedan comprendidos también los servidores públicos de la Organización Electoral, de la Defensoría del Pueblo, de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación.

  1. Consideraciones para tener en cuenta de acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-257 de 2013. (ver sentencia en issuu).

Expresado por la Corte en las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1º. Del artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a  ex servidores públicos para gestionar intereses privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos:

  • Asesorar, representar o asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y
  • La prestación de iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado.

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición.  Esta interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera, consagraría  para los  ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores que  comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto.

Por esta razón expresa la Corte en la sentencia en estudio y en aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el entendido que el requisito “en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo”, se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de  la amplitud e indeterminación de los sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego.

Con todo, concluye la máxima censora de la constitución que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o jurídicas) a su inspección, vigilancia, control o regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la entidad respectiva y con respecto a la misma.

  1. Inhabilidades para los ex servidores públicos del nivel directivo del artículo 4º de la ley 1474 de 2001, que adiciona un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

La norma acusada establece la inhabilidad para contratar,  directa o indirectamente, a quienes  hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes,  y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma  señala que la inhabilidad se aplica  en relación con aquellos servidores públicos que  desempeñaron funciones de dirección para  evitar  que puedan utilizarlos vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos – o sus familiares cercanos – puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección,  precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos[1].

Al anterior análisis no se le debe pasar por alto lo contenido para los niveles directivos en el literal c y D numeral 2 del artículo 8.

“(…) C. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.  El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge,compañero o compañera permanenteo los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo. (…) (Subrayas y negrillas fuera del texto)

Como se vislumbra de las anteriores líneas, quedan claras las precisiones jurídicas acerca de las prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos que ostentan ciertos cargos jerárquicos como los de Dirección, de tal suerte es así que de estudiarse de forma profusa tales instrumentos, el de las prohibiciones y las inhabilidades, para los servidores públicos queda más que determinada y precisada la responsabilidad por tal incuria, como se vio líneas atrás.

By: anfequisa, imagen via: .eleconomista.es 

[1] Corte Constitucional. Sentencia C-257/13

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