Lo que debes saber:

Reten social y declaración de insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en condición de pre pensionados

  1. Concepto de reten social

La Alta Corporación ha señalado que el retén social es una protección laboral reforzada, “por medio de la cual se buscó que en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez. De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas[1], finalidad que persigue la protección laboral reforzada prevista en la Ley 790 de 2002. (Se destaca).

La Corte ha reconocido que dicha protección es de carácter supralegal, pues se desprende de los artículos 13, 42, 43, 44 y 48, que establecen garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado[2].

  1. Definición de los prepensionados y estos como beneficiarios del retén social en la jurisprudencia constitucional.

La sentencia C-795 de 2009 al definir los prepensionado expresó:

“(…) Tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)”. (Negrillas fuera del texto original).

  1. Momento a partir del cual se debe contabilizar el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado

El término a partir del cual se debe contabilizar el tiempo para definir la condición de prepensionado la Corte Constitucional al respecto expresó en sentencia T-089 de 2009 lo siguiente:

“(…) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública[3] (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

La Honorable Corporación constitucional precisó además que, a pesar de que el momento en que se produce la “reestructuración efectiva de la administración pública” objeto de renovación ha sido entendida por de dos maneras “(i) desde la fecha de expedición de las normas que inician el proceso de liquidación; o (ii) desde la fecha del acto que suprime el cargo o se produce la desvinculación efectiva, o la terminación del contrato laboral[4]”, la interpretación que garantiza de manera más acorde a los fines de la protección los derechos de los prepensionados es aquella que entiende que “la protección surge desde el momento mismo en que empiezan a regir las normas que inician el proceso de liquidación[5]”.

Al respecto, consideró el Máximo Tribunal Constitucional que tal interpretación se ajusta al propósito primigenio de la Ley 790 de 2002 que estableció la protección a partir de su promulgación y agregó: “es a partir de la decisión legal de reestructuración de la entidad que se genera el riesgo para los derechos de los destinatarios de la protección, y debe surgir la protección reforzada[6]”.

  1. Tiempo o condición dentro de los cuales resulta material y jurídicamente factible mantener la protección

El lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, es durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso. En relación con la situación específica de los prepensionados ha precisado la Corte Constitucional en su más reciente jurisprudencia que la protección durará “hasta cuando se reconozca la pensión de jubilación o vejez o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero[7]”.

En lo referente a este tema, precisó la Corporación que cuando no es posible el reintegro, el ente en liquidación, por intermedio de la empresa liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la empresa o institución extinta, deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la persona próxima a pensionarse cumpla con el requisito para acceder a dicho derecho.

  1. La protección especial de los prepensionados no solo opera en los casos de liquidación de las entidades.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve Expreso al respecto lo siguiente:

“(…) La Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse[8](…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

  1. Conclusiones contenidas en la sentencia respecto de la declaración de insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción en condición de prepensionado en sentencia del Consejo de Estado de febrero 26 de 2016.

 “(…)

a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio.

 b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”[9], buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse.

 c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión

 Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.(…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

  1. La causal de retiro con derecho a pensión prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

 Para mayor ilustración se transcribe el aparte pertinente del referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003:

Artículo 9°. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: (…)

Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. (…).”.

7. Precisiones del Consejo de Estado en la sentencia de febrero 26 de 2016.

  1. El parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley y, en consecuencia, le haya sido reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
  2. La disposición en cita señala, de manera expresa, que sus destinatarios son los trabajadores del sector privado y los servidores públicos, esto es, los empleados públicos vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria y, así mismo, los trabajadores oficiales a través de contrato de trabajo.El hecho de que el parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003 disponga que el empleador “podrá” disponer el retiro del trabajador o servidor público, de que se trate, supone en todo caso una potestad en cabeza del empleador quien, en últimas, decidirá sobre la permanencia de estos en el servicio a pesar de que se verifique el reconocimiento prestacional.
  3. El inciso segundo del parágrafo en comento estableció que en el caso de que el trabajador o servidor público habiendo consolidado su estatus pensional, no solicite el reconocimiento de la prestación pensional, podrá el respectivo empleador, transcurridos 30 días, efectuar la referida solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones.
  4. Finalmente, debe decirse que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 derogó tácitamente el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este último, contrario a lo señalado en la Ley 797 de 2003, dispone que “no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016). REF: EXPEDIENTE No. 050012333000201200285-01 NUMERO INTERNO 3685-2013

Ver sentencia del Tribunal del Cauca en un caso análogo. 

By: anfequisa, imagen via: telegraph.co.uk

[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009. Magistrado Ponente Dr. Luís Ernesto Vargas Silva

[2] Ibídem.

[3] Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-795 de 4 de noviembre de 2009

[5] Ibídem

[6] Ibídem

[7] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 089 de 2009 remisión sentencia C-795 de 2009

[8] El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” Consejero Ponente: Doctor Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016). REF: EXPEDIENTE No. 050012333000201200285-01 NUMERO INTERNO 3685-2013

[9] Artículo 44 del CPACA.

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